바이어와 셀러 간에 매매계약 당시 보통은 몇가지 조건을 넣게됩니다. 가장 일반적인 것들로, 모기지 승인을 받는 조건, 홈 인스펙션 등이 있고 더 나아가 바이어의 주택이 팔리는 조건 또는 상업용의 경우 토지 나 건물의 대지용도변경(Zoning Change) 승인 등 도 흔히 볼 수 있는 조건들 입니다. 이러한 조건들을 만족시키지 못할 때 매매계약은 취소되게 됩니다. 이 때 계약 당시 리스팅 부동산 회사 Trust 계좌에 입금되어 있는 바이어의 계약금(Deposit)은 계약서 내용에 따라 돌려주게되는데 이 과정에서 문제가 발생하는 경우가 종종 있습니다.

예를 들어 모기지 승인을 받는 조건을 계약서에 명시한다면 다음과 같은 문구가 일반적으로 들어 갑니다.

This Offer is conditional upon the Buyer arranging satisfactory financing at the Buyer’s own expense, bearing interest at the current rates, calculated semi-annually, not in advance and being repayable in blended monthly installments based upon a 25 year amortization schedule.  Unless the Buyer gives notice in writing delivered to the Seller within Five (5) business days from acceptance of this offer, that this condition is fulfilled, this Offer shall be null and void and the deposit shall be returned to the Buyer in full without deduction. This condition is included for the benefit of the Buyer and may be waived at the Buyer’s sole option by notice in writing to the Seller within the time period stated herein.

위의 첫번째 줄에 밑줄을 그은 ‘Satisfactory’ 즉 바이이어 주관적 판단으로 ‘만족할 만한’ 조건으로 모기지 승인을 받지 않으면 이 계약 조건에 따라 오퍼를 취소할 수 있습니다. 그리고 밑줄 그어진 내용에 따라 계약금은 바이어에게 전액 돌려주게 되어있습니다.

하지만 몇몇 법원 판례에 따르면 계약서 조항과 상황 증거등을 토대로 법원이 조건을 만족하기로 한 바이어에게 거래 취소의 책임을 부과한 경우가 있습니다. 이러한 이유로 어떤 경우 셀러는 계약금 환급에 동의하지 않고 이를 소송으로 해결하고자 합니다.

Real Estate and Business Brokers Act, 24(1)항 에 따르면 모든 부동산 회사들은 금융기관에 Trust Account(위임 계좌)를 가지고 있어야 합니다. 17(1)항에는 모든 위임자금(Trust Fund, 흔히 Deposit)의 입금은 반드시 계약서를 근거로 5일 안에 입금하도록 명시하고 있습니다. 부동산 회사의 이 Trust Account에 자금의 입출금은 위임조항(Trust Terms)에 따라 엄격하게 관리됩니다. 위반 시에는 민사상 뿐만아니라 형사법으로 처벌을 받기 때문에 Trust Account관리에 대한 책임은 매우 중요한 것입니다.

계약이 취소된 경우, 부동산 회사 Trust Account에 입금된 계약금의 반출은 단 두 가지 근거로만 출금이 가능합니다. 첫째는 바이어와 셀러가 서로 계약파기에 동의해 주는 Mutual release에 서명한 경우이고 둘째는 법원 명령(Court Order) 입니다.

앞의 예에서 모기지승인을 이유로 계약을 파기한 바이어의 경우, 실제로는 다른 이유(예, 마음이 바뀜)로 이 계약을 파기한다고 가정해 보겠습니다. 어떤 정보와 근거로 셀러가 바이어의 계약 파기의 이유가 모기지 조건이 아니였다고 판단하여 계약파기에 동의하지 않는다면 이 계약금은 Trust Account에 남아 어느 누구도 출금할 수 없는 자금이 됩니다. 이때 보통은 양측 중개인이 합의를 시도하게되며 이 합의에 실패하게 되면 결국 소송으로 가게됩니다. 양측 변호이들 또한 긴 소송 기간을 고려하여 중재를 시도하게되며 이도 실패하면 결국 소송을 통해 법원의 명령서에 따라 계약금 반출이 이루어지게 됩니다.